故知決定論方程絕不可能計算非完全決定論性之宇宙歷史,此乃自然科學之局部宇宙論上升到全部宇宙論而現謬誤推理之一例也。
16.参见肖娅曼:《汉语系词是的来源与成因研究》。一切存在者皆由存在所生成,即是由生活所生成。
为区别于海德格尔的存在(存在者的存在)和生存(人的存在),生活儒学特别选用生活来表示存在,这样的存在已涵盖了、并且超出了海德格尔的存在与生存。由此说来,孟子所说的人生三乐之一父母俱存(《孟子·尽心上》)就不仅仅是说的父母健在,而且是说的他们与子女在爱的情感中共同生活。昏暮叩人之门户,求水火,无弗与者,至足矣。这一点很值得注意:跟西方古希腊一样,中国轴心时期正是形而上学的建构时期。3.龚鹏程:《生活的儒学》,浙江大学出版社2009年版。
而这里所说的存在并不是存在者的存在,更不是存在者。显然,恤是出于同情(commiserate or sympathize),同情出于关爱(care for)、源于仁爱(benevolence or humaneness)。第二,从孟德斯鸠的表述中,我们不仅不能得出剥夺人的隐私权是不人道的、罪恶的这一观点,反而能够得出废除亲属容隐义务的法律是‘不人道的、罪恶的这一与邓老师直接相抵牾的观点。
第三,通读《儒家伦理争鸣集》一书所收录的刘清平先生的六篇批判性文章,我们丝毫找不到其关于近代容隐制与隐私权之关系的的只字论述,隐私一词甚至根本就没有在刘文中出现过。我们先看在美国立法界和司法界中较为常见的关于隐私权的定义,这一定义体现的即是当代西方隐私权理论中最为流行的个人信息控制权理论。○86在此基础上,邓老师所谈论的新儒家的误区○87、以及所谓儒家伦理结构中的根本性矛盾○88等断语,都是值得重新商榷和批判的。在休谟看来,我们的道德原则,恰恰就是从这种有限的同情心中推导出来的。
那么,这样的法律本身就是在强人所难,其缺陷也是非常明显的:由于直接违背人情、人性及刑法本身的谦抑性原则,这种法律规定势必强化法律与人情之间所本有的紧张关系,从而难以实现其预期效果,而且不利于培养公民愿意遵守甚至乐于遵守社会法律的良好风气。此时我们可以模仿邓老师如果他有理,干嘛要逃跑?的口气问一句:如果他不逃,他该如何保住父亲的命?其三,邓老师从被偷、被杀者的人情出发,驳斥范先生基于亲亲之情对亲属容隐制合法性之论证的做法同样值得商榷。
综合以上分析,我们可以得出的结论是:邓老师从当代西方关于隐私权的主流理论的角度出发界定亲属容隐制的法律实质和法理根据的做法是不恰当的。○34对此,大谷实论述道:亲属之间的藏匿犯人罪、隐灭证据罪,由来于自然的人情、友谊,被作为任意的免除刑罚事由。)和现行《日本刑法典》第一百零五条(《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社,1998年,第35页。而B为了使其有罪亲属C逃脱法律的惩罚而庇护、藏匿C或毁灭、转移C的犯罪证据而被发现时,法定的容隐制度显然不能保障B的藏匿行为不被法律(或司法人员)干涉或制止,而只能保障B这种行为免受或可以免受处罚。
在《儒家伦理新批判》一书中,邓晓芒教授从隐私权的角度界定和阐释了现代西方亲属容隐制的法律实质和法理依据。○86邓老师认为,西方现代亲属容隐制体现的是一种权利。○73为了阐述这种类似爱有差等的自然同情心,休谟甚至说:人类的慷慨是很有限的,很少超出他们的朋友和家庭以外,最多也超不出本国以外。而儒家思想传统中的亲亲相隐是一种义务,所以两者之间有着本质的区别。
)○8英国《1967年刑事法》第5条第1款规定:在一个人实施了可捕罪之后,任何人如果知道或相信该罪行或其他可捕罪行已经发生,并且掌握了有助于对罪犯起诉或定罪的情况,而接受或同意接受因不泄露这些情况而得的报酬,且这种报酬既不是为了弥补犯罪所造成的损害,也不是为了得到合理的损害赔偿,那么,他就犯了隐瞒罪……仅仅不向警察告发某项可捕罪而没有接受报酬的,不构成犯罪。所以这样的法律在实施过程中所必然遭遇的执行难(范先生语)的表现之一,正是陈述不实(松冈义正语)这一后果。
这真是一项罪恶的法律。这项法律是违反人性的。
这就是亲属容隐由道德的义务进至法定的权利的逻辑过程。他甚至说:一个人如果……不顾他的家人,而在利害冲突之际,偏向了陌生人或偶然的相识,我们就要责备他。○70○71○72○73○74○75[英]休谟:《人性论》(下册),关文运译,商务印书馆,1980年,第389、389、423、389、645、529页。是谁规定我们不能从道德的角度赞许某项法定的权利的?仅仅因为亲属容隐在西方是一项法定权利,就意味着孔孟儒家以及郭先生等从道德的角度赞许亲属容隐及亲亲之情的做法是错误的吗?显然,无论是刘清平先生还是邓老师都不能给出让人满意的回答,因为他们的这种批评本身就是一种错位的批评,即用西方法律层面中的是非标准来衡断儒家道德领域中之观点的是非对错,而这在根本上是混淆道德与法律两个不同范畴的做法。比如,在接下来的论述中为了强调孟德斯鸠的容隐观所体现的是一种权利观念,邓老师再一次拉出中国古代法律中的亲属容隐制度来作反衬,并指出,不准许与人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她的法律,即是把亲亲相隐当作一般人际关系中的一项‘义务,这种代表中国古代法律的情况的做法同样是违反人性的。为了论证这一观点,休谟列举了一个和孟子孺子入井类似的例子:假使我看到一个完全陌生的人睡在田间,有被奔马践踏的危险,我就会立刻去援救他。
)在这种意义上,我们可以说,邓老师本人对隐私和隐私权的理解,是倾向于个人信息控制权理论的。除了那些被告人的配偶——他们仅仅在例外情形下才可以被强制为控方作证。
在其行文中,邓老师先是全文照引了范忠信先生的如下文字:国家的长远利益是什么?国家的长久利益就在于民众淳厚、社会和谐、百姓亲法,如此才能达到长治久安。)、现行《俄罗斯联邦刑法典》第316条(《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀等译,中国法制出版社,1996年,第161页。
这样一条刑法,在此时完全失去了它所意图达到的效力。)○69○77[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆,1985年,第106、151页。
简直和本文前面所引的松冈义正的论述如出一辙:要求亲属在法庭上互相指证,这种伤感情(范先生语)的行为确是为人情所不忍(松冈义正语)。在此基础上,邓老师对中国儒家传统中的亲亲相隐思想展开了猛烈的抨击。霍布斯在讨论相关问题时指出:控告父亲、妻子或恩人等使之判刑后本人会陷入痛苦之境时,情形也是这样。)○41○42○43○44○53○57○59○79郭齐勇:《儒家伦理争鸣集》,湖北教育出版社,2004年,第658、658、655、652、653、922、895、13、894—899页。
恰如邓老师所言,此次论战的主题之一,就是亲亲相隐与西方法律容隐制度的关系问题。比如他在讨论按约建立的国家和主权的继承问题时指出,如果国家的统治者——君主在位时没有立下指定继承人的遗嘱,且又没有先例和习惯可依的话,我们就应当认为君主本人的子女应优先任何其他人继位。
○32[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社,2003年,第403页。如此一来法律就陷入了两难境地,无论法律作何选择,都不能达到两全其美的效果。
因为即使舜的藏匿行为是合法的,舜父杀人的行为却仍然是违法的,因此舜不能干涉法律对其父亲的惩罚,就像舜在放弃天子之位前不能阻止皋陶对其父亲的抓捕一样。○37类似的分析可参见马克昌等主编的《刑法学全书》(马克昌等:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社,1993年,第645页。
(2),为使犯人免受处罚,犯人的亲属可以藏匿、包庇犯人或主动帮助犯人毁灭、转移罪证而不受或可以不受处罚(我们可以将这些内容称为亲属容隐制中的积极的或主动作为的权利)。如果说孟德斯鸠通过勃艮第王贡德鲍的例子,指出亲属间应具有相隐的权利,即亲属相隐是正当的话。○32而在[犯罪]行为人没有期待可能性的时候,即便其对犯罪事实具有认识,也具有违法性意识的可能性,但也不承担故意责任或过失责任。)○10张莉:《论隐私权的法律保护》,中国法制出版社,2007年,第15、3—4页。
○21那么,我们能否从独处权说这一理论视角来解释西方亲属容隐制中关于藏匿有罪亲属和湮灭犯罪证据等行为的法理依据呢?要想搞清楚这一问题,我们需要首先弄明白独处权说为个人隐私权所设定的边界。)及高忠志所著的《美国证据法新解:相关性证据及其排除规则》一书。
范忠信先生在其文本中丝毫没有否认这一情况,所以邓老师的两句简单的反诘并不足以摧毁范先生的论证。但是,孟德斯鸠从人的自然天性的角度,论证亲属相隐背后的道德原理的做法,恰恰成为了现代西方亲属容隐制的人性论根基。
妻子怎能告发她的丈夫呢?儿子怎能告发他的父亲呢?为了要对一种罪恶的行为进行报复,法律竟规定出一种更为罪恶的行为。即使我们制定了更为严格的法律条文,我们也不能期待处于该紧急情况下的个体具有遵守这种条文的可能性。